Wagner Law Group : Fonds climatiques, ERISA May Co

Un fiduciaire peut utiliser des fonds climatiques, à condition qu'ils « servent également » les intérêts financiers des participants.

Le Wagner Law Group a publié une lettre d’avis juridique décrivant comment et quand les fiduciaires des régimes à cotisations définies peuvent envisager des fonds « alignés sur le climat » dans les menus d’investissement. La lettre a été écrite au nom d'Impact Experience, une organisation à but non lucratif et défenseur de l'investissement durable.

Selon la lettre, les considérations juridiques pour les fonds alignés sur le climat se résument essentiellement à la manière dont un fonds prend en compte les facteurs liés au climat dans son analyse risque-rendement.

Selon les avocats de l'ERISA, si le fonds subordonne les rendements financiers à des avantages collatéraux, tels que la lutte contre le changement climatique ou la réduction des émissions de gaz à effet de serre, alors son inclusion dans un menu d'investissement n'est pas autorisée en vertu de l'ERISA : « En aucun cas, un fiduciaire d'un plan CD ne peut subordonner les intérêts financiers des participants au régime à d’autres objectifs.

Toutefois, si le fonds ne subordonne pas les intérêts financiers aux intérêts collatéraux, des facteurs liés au climat peuvent être ajoutés, à condition que leur inclusion soit par ailleurs conforme aux devoirs de loyauté et de prudence envers le plan.

« Un fiduciaire d'un régime CD est autorisé à sélectionner une option de menu pour ses avantages accessoires, uniquement si cette sélection est effectuée parmi des options de menu concurrentes et où le fiduciaire d'un régime CD a prudemment conclu que cette option de menu et ses alternatives concurrentes serviraient également les intérêts financiers de participant au régime », indique la lettre.

Le terme « servir de manière égale » reflète le langage trouvé dans la règle finale du ministère du Travail sur l'environnement, le social et la gouvernance en ce qui concerne l'ERISA, finalisée en novembre 2022.

Le DOL décrit le test de « départage », dans lequel un fiduciaire ERISA décide entre deux investissements, l'un avec un avantage collatéral et l'autre sans. Selon les directives du DOL, le fonds offrant l’avantage collatéral peut être choisi si les deux « servent également les intérêts financiers du régime sur l’horizon temporel approprié ». Dans de tels cas, il n’est pas interdit au fiduciaire de sélectionner l’investissement, ou la ligne de conduite de l’investissement, sur la base d’avantages collatéraux autres que les rendements de l’investissement.

Bien que cette règle soit confrontée à deux contestations juridiques, elle reste la règle applicable.

Différents types de fonds climatiques

Wagner a décrit trois catégories de fonds alignés sur le climat : l’intégration climatique, les fonds axés sur le climat et l’impact climatique.

Les fonds d’intégration climatique procèdent à des ajustements en fonction des risques et des opportunités climatiques et ne comportent généralement pas de seuils stricts ou de « sélection » qui excluraient catégoriquement certains indicateurs liés au climat. Ces fonds peuvent être considérés selon leurs mérites car ils ne subordonnent pas les rendements financiers aux bénéfices collatéraux, puisqu’ils intègrent le risque climatique comme critère de rendement financier.

Les fonds axés sur le climat utilisent les risques climatiques comme un « facteur significatif » dans leur sélection. Ils peuvent également comporter des filtres positifs ou négatifs qui incluent ou excluent les titres qui satisfont ou non à des seuils liés au climat particuliers. À l’instar des fonds d’intégration, les fonds ciblés peuvent être envisagés selon leurs mérites à condition que « le fonds n’applique pas de filtre d’investissement dans la recherche de garanties ou d’autres avantages non liés à l’investissement au détriment des investisseurs du fonds ».

Lorsqu’il s’agit de fonds ciblés, la prise en compte d’alternatives est essentielle. Wagner a recommandé qu'un fiduciaire « étudie les alternatives concurrentes qui ont des stratégies d'investissement conventionnelles et qui sont par ailleurs similaires au Fonds axé sur le climat ».

Wagner a noté que l'ERISA n'interdit pas en soi les sélections et compare les fonds ciblés aux fonds spécialisés, ou aux fonds qui se concentrent sur un secteur spécifique et se trouvent souvent dans les menus d'investissement : « Les fonds spécialisés sont régulièrement considérés comme des options de menu pour les régimes CD, et la fonction de sélection pertinente est simplement évaluée par les fiduciaires du régime en tant que partie intégrante de la stratégie d'investissement du fonds spécialisé. De la même manière, il devrait être permis d’inclure des fonds axés sur le climat soigneusement sélectionnés dans les menus des plans CD.